Product Placement vs закон о рекламе

Однако несмотря на то, что все больше компаний осознают это и стремятся использовать его при продвижении товаров, технологии в каждом конкретном случае существенно различаются, алгоритм выстраивается заново, а специфическая правовая база практически отсутствует.

Уже не ново, но до сих пор актуально

Сегодня можно с уверенностью утверждать, что такое явление, как Product Placement (дословно с английского - «размещение товара», далее PP) все ощутимее внедряется в кино, литературу и на телевидение. Суть в том, что определенный товарный знак, коммерческое обозначение или сам товар/ услуга фигурируют в фильме, сериале, теле- или радиопередаче. Такое размещение может быть визуальным (зрители видят продукт или бренд), вербальным (продукт или бренд упоминаются в речи персонажа) или динамическим (в этом случае товар, услуга или бренд органически вплетаются в сюжет и являются неотъемлемой его частью - например, использование товара обыгрывается в сцене фильма). Также возможны комбинированные варианты.

Вполне естественно, что маркетологи воспринимают РР как эффективный способ продвинуть товар. Этот способ предоставляет возможность преодолеть ограничения рекламы, налагаемые действующим законодательством, и продемонстрировать продукт в наиболее выгодном свете. Кто может повысить уровень продаж товаров лучше, чем герой блокбастера, пользующийся новым телефоном известной марки, или любимая героиня телесериала, наливающая себе кофе широко распространенного бренда? Однако с правовой точки зрения РР - явление малоизученное и, как следствие, слабо урегулированное, что автоматически порождает множество различных вопросов. Рекламодателю, решившему продвигать свой товар посредством РР, следует четко представлять себе спектр связанных с этим рисков и оптимальные способы их устранения.

Давно ни у кого не вызывает удивления, что в «Ночном дозоре» фигурирует щит с изображением логотипа МТС, Илья Авербух в программе «Ледниковый период» пьет сок из стакана, на котором четко виден знак «Моя Семья», а в фильме Андрея Кончаловского «Глянец» дважды практически полностью показывают ролик сока «Я». Все реже возникает вопрос, являются ли эти факты отражением современной действительности или очередным способом популяризации известных марок посредством новой формы рекламы.

Правовая природа РР с точки зрения Закона о рекламе

Чтобы определить, является ли РР рекламой с точки зрения действующего российского законодательства, обратимся к определению, приведенному в п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, в ред. от 12 апреля 2007 г. (далее - Закон). Согласно Закону, реклама - это информация (в графической, звуковой, текстовой или иной форме), которая:

• адресована неопределенному кругу лиц, т. е. заранее невозможно определить, какие конкретно лица и в каком количестве подпадут под ее воздействие;
• направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

РР представляет собой особую форму размещения рекламной информации, при которой объект рекламирования инкорпорирован в структуру художественного произведения и, надо признать, очевидно, отвечает всем вышеперечисленным критериям. Между тем вопрос о правовом регулировании этого явления остается открытым, поскольку реклама бывает правомерная, а бывает скрытая.

РР часто называют скрытой рекламой ¹. С точки зрения Закона, под скрытой понимают рекламу, которая оказывает не осознаваемое ее потребителями воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами, в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции ². Насколько воздействие РР на потребителя является осознанным, судить довольно сложно. Более того, перечень способов воздействия скрытой рекламы на потребителя в Законе не является исчерпывающим, и теоретически РР можно отнести к ряду явлений, обозначенных таинственным словом «иные».

Мировой опыт регулирования РР

Своего рода легализация и выведение РР на уровень нормативного регулирования подтверждаются последними тенденциями зарубежного правотворчества. Так, принятая Европарламентом в декабре 2007 г. новая редакция Директивы «Телевидение без границ» (Amended TVWF Directive) ³, нормы которой появятся в законодательстве стран-участниц Евросоюза в течение ближайших двух лет, выделила две основные законодательные тенденции в рамках регулирования РР.

Во-первых, было предложено нормативное определение РР ⁴, во-вторых, указанной Директивой был установлен ряд обязательных требований и условий, при соблюдении которых этот вид рекламы является правомерным. По общему правилу он запрещается, и только в ряде четко оговоренных случаев запрет не действует. По форме РР может использоваться только в кинематографических работах, фильмах и сериалах для аудиовизуального просмотра, спортивных и развлекательных программах. Допустимы также случаи, когда РР размещается не за плату, а за предоставление товара для использования в качестве приза или реквизита ⁵. В любом случае подобная реклама не может появляться в детских программах; кроме того, с ее помощью нельзя продвигать табачную продукцию, медицинские товары и способы лечения, требующие рецепта врача.

Надо признать, что в российском законодательстве пока таких кардинальных норм не содержится; впрочем, некоторые ограничения могут появиться уже в обозримом будущем. К примеру, нормы Европейской конвенции о трансграничном телевидении, которую Россия на сегодняшний момент подписала, запретят презентации продуктов или услуг в программах в целях рекламы ⁶. После ратификации Конвенции, которая, не исключено, состоится в ближайшее время, эта норма будет закреплена и в российском законодательстве о рекламе. Соответственно, например, Андрей Малахов в своей передаче вряд ли сможет говорить о прекрасных качествах продуктов спонсоров программы.

Требования закона к размещению РР

Из сферы регулирования Закона исключены упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, его производителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера ⁷. Типичный пример - кинофильм «Бумер», воспроизводящий события эпохи и очевидно не являющийся PR-акцией BMW. Итак, если все условия упомянутой статьи закона соблюдаются, РР не может быть расценен как реклама. В этой ситуации сложнее всего определить, является ли интегрирование в произведение товара или товарного знака «органичным». Данный вопрос не всегда имеет однозначное решение, во многом субъективен и зачастую требует дополнительного подтверждения со стороны авторитетных специалистов или участников социологического опроса. Если товар или товарный знак внедрены в произведение искусственно в целях продвижения или поддержания интереса к товару, производителю, бренду, то PP можно характеризовать как рекламу.

Единственный случай, когда Федеральная антимонопольная служба обратила внимание на РР как рекламу и наложила на него запрет, - это новогодняя передача «Золушка» на Первом канале, в которой фигурировала водка Nemiroff. После предписанного ФАС запрета при повторе этой программы кадры с водкой были вырезаны из фильма.

В случае если предположить, что РР представляет собой рекламу, то к нему должны применяться все требования, относящиеся к любым другим формам рекламы. Например, если в телефильме присутствует РР пива, то, по требованию Закона ⁸, реклама пива не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов и должна обязательно сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления. Далее, образ человека или животного вообще не может быть использован в целях рекламирования пива. Кадры, где киногерой курит сигареты определенной марки (РР сигарет), по идее, вообще не имеют права на существование, потому что в России действует запрет на рекламу табака и табачных изделий на телевидении ⁹. Кроме того, с учетом требований Закона общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы не может превышать 15% времени вещания в течение часа.

С учетом мирового опыта и действующего законодательства можно условно выделить три основных критерия РР, которые позволяют назвать его рекламой:

• объект - товар или товарный знак - можно убрать из произведения без ущерба для его творческой ценности;
• размещение представляет рекламную ценность, т. е. действительно продвигает, повышает интерес к товару, товарному знаку, производителю, продавцу товара;
• размещение товарного знака, товара или наименования производителя финансируется, причем факт оплаты РР в произведении может быть подтвержден договором между авторами и рекламодателями.

Вопрос о том, можно ли эти требования распространять на кинофильмы и телесериалы, также остается открытым и пока не имеет ответа в законодательстве. Специфика любого способа рекламирования с позиций закона сводится именно к тому, что можно четко определить, где начинается и заканчивается реклама. В случае с внедрением ее в художественное произведение объект рекламирования становится его неотъемлемой частью, и могут возникнуть трудности с выделением именно того фрагмента, который представляет собой рекламу в чистом виде. ФАС России, осуществляющая контроль в области рекламы, еще не заняла четкой позиции по этому вопросу. В настоящее время ее представители чаще всего придерживаются мнения, что все «органично интегрировано». Между тем нельзя быть уверенным, что при таком объеме РР, который к тому же продолжает увеличиваться, ФАС не изменит своей позиции по этому вопросу. А потому необходимо ясно осознавать, какие объекты можно рекламировать с помощью РР, а что предполагает некоторую степень риска.

РР как предмет договора

Отсутствие четкого правового понимания РР, а также правового регулирования данного вопроса порождает еще одну практическую проблему. Ее можно сформулировать как неопределенность договорного регулирования размещения РР в создаваемых произведениях, так как очень сложно точно сформулировать предмет и существенные условия договора. Если в настоящее время отношения между рекламодателями и рекламными агентствами строятся в рамках достаточно детально и юридически хорошо проработанных агентских договоров или договоров об оказании услуг, то вопрос, связанный с созданием и внедрением в художественное произведение РР, требует разработки нового договора. Этот документ на практике еще плохо проработан и мало распространен. Зачастую в качестве шаблона для него используются любые удобные для этих целей договоры, потому что не всем юристам понятно, как именно составить документ. А еще чаще все обязательства существуют только на уровне устной договоренности, что значительно усложняет возможность их точного исполнения.

По сути, договоры на размещение РР представляют собой соглашения об оказании услуг, регулируемые гл. 39 ГК РФ. Речь идет о том, что согласно договору о возмездном оказании рекламных услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги. При этом для заказчика существенными условиями договора являются следующие:

• -предмет, т. е. те действия, которые исполнитель обязан осуществить в рамках подготовки рекламной кампании и ее проведения;
• -срок, поскольку рекламная кампания может быть актуальной для заказчика только в конкретный период времени.

Договор оказания рекламных услуг подходит для любого вида РР, поскольку отражает существо отношений - оказание услуг по продвижению компании, ее бренда или производимых ею товаров и услуг. У такого договора есть несколько безусловных преимуществ. Прежде всего, эта форма соглашения хорошо известна, поэтому поиск подходящего шаблона не составит большого труда. Тем не менее наполнение такого шаблона должно быть тщательно юридически проработано, чтобы максимально точно соблюсти интересы сторон.

Могут заключаться и соглашения иного вида: рамочные договоры о сотрудничестве, спонсорские или смешанные договоры ¹⁰. В любом случае необходимо внимательно и детально ¹¹ фиксировать условия, регулирующие отношения между сторонами, так как в случае возникновения спорных ситуаций положения договора будут применяться в первую очередь.

***

В настоящий момент при скудности и противоречивости законодательных норм в каждом случае необходим индивидуальный юридический подход для детальной проработки договоров и оценки всех возможных рисков, которые могут возникнуть в связи с размещением РР. ЖУК

¹ См.: Романов А. А. Закон и индустрия скрытой рекламы // Реклама и Право, № 2, 2006; Чупринина Ю. Съешь меня! // Итоги, http://www.dv-reclama.ru/ ?p_id=591.

² П. 9 ст. 5 Закона // Российская газета, № 51, 15 марта 2006 г.

³ Полный текст см.: http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/proposal_2005/avmsd_cons_may07_en.pdf.

⁴ Amended TVWF Directive, Chapter I art. I p. (k).

⁵ Amended TVWF Directive, Article 3f.

⁶ П. 3 ст. 13 и п. 3 ст. 17 Европейской конвенции о трансграничном телевидении (Страсбург, 5 мая 1989 г.), с изменениями от 1 октября 1998 г. На сегодняшний день Конвенция только подписана, но не ратифицирована и в силу на территории РФ еще не вступила.

⁷ Пп. 9 п. 2 ст. 2 Закона.

⁸ Ст. 22 Закона.

⁹ Реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании (см. ч. 2 ст. 23 Закона).

¹⁰ П. 9 и 10 ст. 3 Закона.

¹¹ Ч. 3 ст. 421 ГК РФ.