Бумажные ловушки

По сути, отношения франчайзинга формируют два основных элемента: это передача франчайзи права пользования комплексом исключительных прав франчайзера (брэндом, а также производственными и коммерческими секретами) и предоставление льгот, преференций, различных форм поддержки со стороны франчайзера. Увы, в обоих случаях немало "подводных камней".

Существует множество преднамеренно запутанных, мошеннических схем, в рамках которых франчайзер получает деньги по договору, продавая фактически не существующий, никому не известный, а потому не имеющий ценности брэнд. Порою речь идет о банальном обмане, когда франчайзер многократно завышает суммы предполагающихся доходов, обещая потенциальному партнеру просто золотые горы. Во многих странах для предотвращения подобных случаев действует целый свод законов и подзаконных актов, регулирующих соблюдение правил честного ведения бизнеса и направленных на строгое выполнение всех обязательств, взятых на себя франчайзером в отношении будущего франчайзи.

Более того, в ряде стран даже действует ограничение на право франчайзера отказывать в продлении срока действия договора, несмотря на то, что это, на первый взгляд, идет вразрез с общими принципами свободного рынка. Таким образом защищаются инвестиции, сделанные франчайзи в новое предприятие.

Особое внимание

В России, к сожалению, пока ничего подобного нет, поскольку закон о коммерческой концессии не позволяет полностью решить все возникающие проблемы. На что же следует обратить внимание потенциальному франчайзи, подписывая договор? "Во–первых, на ограничения и обязательства, налагаемые на франчайзи франчайзером", - отмечает Татьяна Никипелова, руководитель отдела разработки франчайзинговых проектов "Магазина готового бизнеса".

Априори в мировой практике признается, что договор франчайзинга всегда с различной степенью жесткости отстаивает интересы франчайзера, поскольку именно он является владельцем идеи, реально существующей сети, исключительных прав и т. п. Он в конечном итоге отвечает за репутацию всей сети и, как следствие, каждого в отдельности предприятия. Именно франчайзер устанавливает обязанности и ограничения, которые он налагает на своего партнера, а также определяет свои обязательства перед партнером.

- Таким образом, любой потенциальный франчайзи должен внимательно проанализировать всю систему обязанностей сторон, так как здесь может содержаться ряд неудобных и невыгодных для него аспектов, - говорит Татьяна Никипелова. - Например, франчайзер, несмотря на реальные требования экономической и рыночной ситуации в регионе, не предоставляет партнеру ряд льгот и преференций, требуя при этом довольно больших отчислений в свою пользу. Такая ситуация может закончиться для потенциального франчайзи разорением и прекращением деятельности в силу нерентабельности его бизнеса.

Между тем, первопричина этого кроется в неэффективной модели франшизной системы, в которой не предусмотрены льготные условия и пути развития бизнеса франчайзи. Поэтому потенциальному инвестору необходимо ознакомиться со всеми условиями франшизного предложения и внимательно посмотреть на комплекс льгот и преференций, который гарантирует ему франчайзер.

Второй важный момент - обязательства и услуги, которые предоставляет франчайзер. Тут важно понять, действительно ли франчайзер способен оказывать все предлагаемые услуги. Например, может ли он поставить вам оборудование по льготным ценам, или вы приобретете его за цену, которая, наоборот, превышает рыночную; есть ли у вашего франчайзера поставщики, возможность вас обучать и поддерживать; способен ли он разработать для вас дизайн-проект в том объеме, который заявляет.

Что делать, как избежать неприятных "сюрпризов"? Призыв один: внимательно читайте все подписываемые бумаги и желательно - в компании с опытным юристом. Зачастую наши ошибки лежат в психологической плоскости, когда мы видим или слышим то, что хотим увидеть или услышать, а не то, что нам показывают и говорят. Потому читайте все бумаги "в несколько глаз". Привлекайте к этому увлекательному чтению если не юристов, то хотя бы менее заинтересованных в проекте людей. Простой пример: в договоре написано, что в обязанности франчайзера входят "консультации по составлению дизайн-проекта". Вы вполне можете расценить это так, что франчайзер собирается предоставить вам готовый дизайн-проект помещения. А он скажет, что это рассказ о том, в какой цвет надо покрасить стены и где должны висеть картины, и это тоже, по его мнению, консультации. А вам придется дополнительно нести затраты на разработку полноценного дизайн–проекта.

Другой проблемный узел - исключительные права франчайзера. Во-первых, следует выяснить, владеет ли он этими правами в действительности. "Например, в договоре написано, что франчайзер передает в пользование "комплекс исключительных прав" - права на коммерческое обозначение, торговую марку и коммерческую информацию (ноу–хау), - комментирует Татьяна Никипелова. - Так вот, в рамках этой формулировки он передает вам "ничто". В нашем законодательстве очень плохо, если не сказать совсем, не определено, что такое коммерческое обозначение. Это право практически не имеет защиты, нет у нас юридического понятия "торговая марка", в мире есть понятие trademark, но у нас в область юридических прав входит термин "товарный знак". Что касается ноу–хау, то для того чтобы перевести разговор в область исключительных прав (если это не запатентованные технологические новации), информация должна быть оформлена и охраняться как коммерческая тайна франчайзера. Тогда у франчайзи есть гарантия того, что так называемые коммерческие секреты франчайзера, которые он покупает, не являются общедоступной информацией, и за пользование ею совершенно не обязательно платить деньги".

Даже если исключительные права франчайзера наличествуют, они должны определенным образом им поддерживаться. То есть не рекомендуется заключать договор на право пользования товарным знаком или патентом на пять лет, если срок его действия заканчивается через два года; если у франчайзера не создан и не поддерживается режим коммерческой тайны и т. п.

И, наконец, следует обязательно обратить внимание, на кого возложена обязанность по регистрации договора. Ведь франчайзи может даже не знать, что договор необходимо регистрировать, особенно если по нему передаются исключительные права, касающиеся Роспатента или ФИПСа. Региональный франчайзи может столкнуться со значительными трудностями и дополнительными затратами при регистрации договора, а в худшем случае возможно признание договора ничтожным, то есть недействительным.

При заключении договора франчайзинга следует исходить из того, что это сотрудничество во имя общего блага, как бы напыщенно это ни звучало. Однако франчайзи должен быть готов к тому, что он подписывает договор, а договор всегда налагает на стороны некие ограничения и обязательства.

Палка о двух концах

Впрочем, несовершенство законодательства - это палка о двух концах. Перепадает от нее и самим франчайзерам, причем порою ничуть не меньше, чем их партнерам "на местах".

- У нас есть типовой договор, который был детально разработан английской стороной, и именно этот документ мы переподписываем с нашими российскими партнерами, - говорит представитель "Баскин Роббинс" в России Жанна Вартанова. - При этом несовершенство законодательства по договорам коммерческой концессии очень затрудняет всю работу. Например, в России нельзя переподписывать договор, ухудшая условия франчайзи, даже если это ухудшение реально происходит только на бумаге, а на деле оборачивается для него определенными выгодами. Еще одна сложность - по истечении срока действия мы обязаны заключать новый договор коммерческой концессии, а не просто пролонгировать предыдущий. И, наконец, в договоре обязательно должен быть указан франшизный взнос, даже если франчайзер его не берет. Это поле для неправовых действий, особенно в условиях, когда многие начинающие франчайзеры, вместо того чтобы проработать собственный вариант договора, лепят его из нескольких фрагментов, заимствованных у коллег. Именно такие, собранные на "живую нитку", договора могут нанести наибольший ущерб интересам франчайзи.

- Для нормального развития франчайзинга на сегодняшний день в России нет грамотной юридической основы, - признает Геннадий Кочетков, вице-президент "Сабвэй–Россия". - На деле ничего, кроме торговой марки, запатентовать невозможно. Нельзя же присвоить себе в качестве ноу–хау круглую форму блинов! В результате клонов "Теремка" по всей России уже, наверное, - десятки. То же самое вышло и с "Крошкой–Картошкой" Ее владельцы и сами когда–то "прихватизировали" идею запеченного картофеля, наполненного различными салатами-начинками, в Турции. Идея была успешно привита на московскую почву. А затем точно так же поступили с "изобретателями" их партнеры из Сибири. Так что единственной защитой для франчайзера может быть только хорошо узнаваемый брэнд, подкрепленный уверенностью потребителя в стабильном, на сто процентов гарантированном качестве предлагаемого продукта.

Чтобы обойти узкие места, приходится подписывать не один, а несколько договоров. Стандартных положений договора концессии недостаточно для регулирования франчайзинговых взаимоотношений, так что все изощряются, как могут.

Американская сеть "Сабвэй" открыла свою первую закусочную в 1996 году в Санкт–Петербурге. Очень быстро российские партнеры поняли, что прекрасно обойдутся без американских партнеров, и стали торговать их фирменными сэндвичами под вывеской "Минутка". Теперь "Сабвэй" предпочитает заключать с франчайзи лицензионный договор, а не предоставлять концессию.

Сеть магазинов "Красный куб", помимо лицензионного договора, заключает с партнерами еще и договоры комиссии, займа и продажи оборудования. Как можно заметить, в разных случаях правовая основа для построения франчайзинговой сети выбирается индивидуально, при этом она очень сильно зависит от особенностей конкретного бизнеса. Ну, а проще всего работать в нынешних условиях тем франчайзерам, которые являются единственно возможными поставщиками продукции для своих франчайзи.

Гарантией защиты ноу–хау франчайзера мог бы стать запрет для франчайзи заниматься тем же видом деятельности, что и в рамках сети, в течение определенного времени после прекращения договора. Однако ни одно законодательство ни одной из стран не предоставляет франчайзеру такой возможности. Более того, законодательство некоторых стран, согласно "Руководству по франшизе" ВОИС, предусматривает право на свободное использование технологий и ноу–хау. По словам Филипа Зайдмана, старшего партнера DLA Piper Rudnick Gray Cary (Washigton, DC), сейчас в Западной Европе рассматривается вопрос о внесении такого пункта в договор франчайзинга. И если стороны подпишут такой договор, значит, франчайзи будет запрещено заниматься тем видом деятельности, которым он занимался по франчайзингу.

Но пока большинство компаний стремится застраховаться, выбирая наименее рискованные схемы взаимодействия. С правовой точки зрения, именно товарный франчайзинг наиболее удобен не только для франчайзера, но и для франчайзи, поэтому он развивается в России успешнее всего. Все очень просто и без особых обид и претензий со стороны бывших партнеров. После прекращения договора франчайзер прекращает поставку и самого предмета франчайзинга, то есть брэндированного товара на эксклюзивных условиях. Бывшему партнеру остается только перепрофилировать свою деятельность и наполнить магазин другим товаром. "И разошлись, как в море корабли".